UNIVERSITÉ DE LAUSANNE ECOLE DE DROIT FACULTÉ DE DROIT, DES SCIENCES CRIMINELLES ET D’ADMINISTRATION PUBLIQUE La place de l’enfant dans la séparation et le divorce de ses parents MÉMOIRE présenté par Caroline Bachelard sous la direction de Me Cinthia Lévy, Chargée de cours à la Faculté de Droit de l’UNIL Lausanne, 5 mai 2023. I Table des matières BIBLIOGRAPHIE .............................................................................................................................................. III TABLE DES ARRETS .........................................................................................................................................IX TABLE DES ABREVIATIONS ........................................................................................................................... X I. INTRODUCTION ......................................................................................................................................... 1 II. LA MEDIATION .......................................................................................................................................... 2 A. DEFINITIONS ET PRINCIPES .......................................................................................................................... 2 1. Définition ............................................................................................................................................... 2 2. Principes ................................................................................................................................................ 3 B. LES DIFFERENTS TYPES DE MEDIATION ....................................................................................................... 4 C. LE PROCESSUS DE MEDIATION ..................................................................................................................... 5 D. LA MEDIATION DANS L’ORDRE JURIDIQUE SUISSE ....................................................................................... 5 1. Médiation et conciliation ....................................................................................................................... 6 2. Médiation et procédure au fond ............................................................................................................ 7 3. Relation avec la procédure judiciaire ................................................................................................... 8 4. Frais de la médiation ............................................................................................................................ 8 III. LA PLACE DE L’ENFANT : LA MEDIATION FACE A LA PROCEDURE CIVILE ................ 10 A. L’ENFANT ET LA MEDIATION FAMILIALE ................................................................................................... 10 1. La médiation familiale ......................................................................................................................... 10 2. La place de l’enfant dans la médiation familiale ................................................................................ 11 B. L’ENFANT ET LA PROCEDURE CIVILE......................................................................................................... 14 1. La protection du bien de l’enfant ........................................................................................................ 14 2. La notion de bien de l’enfant ............................................................................................................... 15 3. La concrétisation du bien de l’enfant .................................................................................................. 17 4. L’audition de l’enfant .......................................................................................................................... 18 5. Autres droits et obligations de l’enfant dans la procédure matrimoniale .......................................... 21 IV. CRITIQUES ET PERSPECTIVES D’AVENIR ................................................................................. 23 A. ENJEUX ET LIMITES ................................................................................................................................... 23 1. En procédure civile.............................................................................................................................. 23 2. En médiation familiale ........................................................................................................................ 26 II B. LE MODELE DU CONSENSUS PARENTAL ..................................................................................................... 32 1. Généralités .......................................................................................................................................... 32 2. Projet pilote à Monthey ....................................................................................................................... 39 3. Projet pilote dans l’Est vaudois .......................................................................................................... 40 V. CONCLUSION............................................................................................................................................ 41 VI. ANNEXES ............................................................................................................................................... 43 A. ANNEXE I : TABLEAU DES AUTORITES ET DES MESURES D’ACCOMPAGNEMENT POUR LE PROJET PILOTE DE CONSENSUS PARENTAL A MONTHEY ................................................................................................................... 44 B. ANNEXE II : FORMULAIRE SIMPLIFIE DE REQUETE DE MESURES PROTECTRICES DE L’UNION CONJUGAL POUR LE PROJET PILOTE DE CONSENSUS PARENTAL A MONTHEY........................................................................ 46 III Bibliographie Monographies et contributions AESCHLIMANN-DISLER Delphine, HEINZMANN Michel, art. 197, in : CHABLOZ Isabelle, DIETSCHY-MARTENET Patricia, HEINZMANN Michel, Petit commentaire, Code de procédure civile, Helbing Lichtenhahn Bâle 2020. BAUDE Amandine, DRAPEAU Sylvie, ROBITAILLE Caroline, La participation de l’enfant dans le processus de médiation familiale, Cahiers critiques de thérapie familiale et de pratiques de réseaux, 2018/2 N°61, p. 39 ss. BEYLER Martin, HEINZMANN Michel, intro aux art. 213-218, in : CHABLOZ Isabelle, DIETSCHY-MARTENET Patricia, HEINZMANN Michel, Petit commentaire, Code de procédure civile, Helbing Lichtenhahn Bâle 2020. BIRNBAUM Rachel, Le point de vue de l’enfant dans la médiation et les autres méthodes de règlement extrajudiciaire des différends dans les cas de séparation et de divorce : une analyse documentaire, 2009, disponible sous : https://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/lf- fl/divorce/pvem-vcsdm/pdf/pvem-vcsdm.pdf (consulté le 23 mars 2023). BOHNET François, CPC Annoté, FAS Éditions, Neuchâtel 2022. BROCA Roland, Un changement de paradigme : le modèle de Cochem, in Séparations conflictuelles et aliénation parentale–Enfants en danger, Chronique sociale Lyon 2016. CALTEAU-PÉRONNET, Fondements juridiques du consentement en médiation : Qui ne dit « non » consent ? , Tiers, 2022/1 N°32, p. 9 ss. COLOMBINI Jean-Luc, art. 123, in : CHABLOZ Isabelle, DIETSCHY-MARTENET Patricia, HEINZMANN Michel, Petit commentaire, Code de procédure civile, Helbing Lichtenhahn Bâle 2020. DE LUZE Estelle, Le bien de l’enfant, in Notions-cadre, concepts indéterminés et standards juridiques en droits interne, international et comparé, Schulthess Genève/Zurich/Bâle 2008. FAGET Jacques, Médiations : Les ateliers silencieux de la démocratie, Erès Toulouse 2010. FILION Lorraine, RICHARD Vanessa, Parole et place de l’enfant dans la médiation familiale : Enjeux et opportunité, in La parole de l’enfant : La vérité sort-elle toujours de la bouche des enfants ?, Dunod 2016. FIUTAK Thomas, Le médiateur dans l’arène : réflexion sur l’art de la médiation, Erès Toulouse 2014. https://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/lf-fl/divorce/pvem-vcsdm/pdf/pvem-vcsdm.pdf https://www.justice.gc.ca/fra/pr-rp/lf-fl/divorce/pvem-vcsdm/pdf/pvem-vcsdm.pdf IV FUECHSLE-VOIGT Traudl, Le succès de la coopération ordonnée du « modèle de Cochem », N.D, disponible sous : https://docplayer.fr/25702787-Le-succes-de-la-cooperation- ordonnee-du-modele-de-cochem.html (consulté le 4 mai 2023). GANANCIA Danièle, La parole de l’enfant en médiation familiale, in Conflits de loyauté : Accompagner les enfants pris au piège des loyautés familiales, Dunod 2017. GOLDSON Jill, Hello I’m a voice, let me talk. Child-inclusive mediation in family separation, Innovatice practice report 2006 N°1/06. GOUDARD Bénédicte, Le syndrome de l’aliénation parentale : une forme moderne de l’inceste, Le Journal des psychologues, 2012/1, N 294, p. 20 ss. GRÉCHEZ Jean, Enjeux et limites de la médiation familiale, Dialogue, 2005/4 N°170, p. 31 ss, cité sous : GRÉCHEZ, Enjeux et limites. GRÉCHEZ Jean, La place de l’enfant et de sa parole dans la médiation de ses parents, Tiers, 2015/1 N°12, p. 119 ss, cité sous : GRÉCHEZ, Place de l’enfant dans la médiation. GUILLAUME-HOFNUNG Michèle, La médiation, Presse universitaire de France Paris 1995, 7e édition. HITZ QUENON Nicole, Les premiers effets de la mise en œuvre du droit de protection de l’enfant dans les cantons de Genève, Vaud et Zurich. Focus particulier sur l’audition de l’enfant, in L’audition et la représentation de l’enfant en justice. Entre théorie et pratique, Genève/Sion 2015, p. 79 ss. JAFFÉ D. Philip, HIRSCHI Coraline, L’expertise psychojudiciaire pour enfants et adolescents est-elle suffisamment child-friendly ?, in L’audition et la représentation de l’enfant en justice. Entre théorie et pratique, Genève/Sion 2015, p. 79 ss. JEANDIN Nicolas, art. 297, N 10 ss, in : BOHNET François, HALDY Jacques, Tappy Denis, Commentaire romand, Code de procedure civile, 2e édition, Helbing Lichtenhahn Bâle 2019. JOYAL Renée, QUÉNIART Anne, CHÂTILLON Carole, La place de l’enfant dans le processus de médiation en matière familiale : Résultat d’une enquête auprès des médiateurs et médiatrices de la région de Montréal, Comprendre la famille N°6, 2011, p. 31 ss. LÉVY Cinthia, KIEPE Maya, Médiation judiciaire : volontaire ou obligatoire ?, Revue de l’avocat, 2020/23 N°11, p. 446 ss. LÉVY Cinthia, Les avantages de la médiation pour l’avocat, Revue de l’avocat, 2013/16 N°11, p. 470 ss. MARIQUE Bee, SACREZ Marie, De Cochem à Dinant : une procédure dans le respect de l’enfant, Revue trimestrielle de droit familial 1/2014. https://docplayer.fr/25702787-Le-succes-de-la-cooperation-ordonnee-du-modele-de-cochem.html https://docplayer.fr/25702787-Le-succes-de-la-cooperation-ordonnee-du-modele-de-cochem.html V MCINTOSH Jennifer, LONG Caroline, WELLS Yvonne, Child-focused and child-inclusive Family Law dispute resolution: One year findings from a prospective study of outcomes, Journal of Family Studies, 2014. MEIER Philippe, SIMONI Heidi, HAURI Andrea, Bien de l’enfant, in Droit de la protection de l’enfant-Guide pratique (avec modèles), Zurich/St Gall 2017. MIRIMANOFF Jean, COURVOISIER Francine, F.A.Q Médiation, 2016, disponible sous : https://rm.coe.int/jean-a-mirimanoff-et-francine-courvoisier-f-a-q-mediation-geneve-2016- /168078e3fb (consulté le 4 mai 2023). MIRIMANOFF Jean, La médiation dans l’ordre juridique suisse : Une justice durable à l’écoute du troisième millénaire, Helbing Lichtenhahn Bâle 2011, cité sous : MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse. MIRIMANOFF Jean, La résolution amiable des différends en Suisse : Interactions entre procédures traditionnelles et modes consensuels, Stämpfli Berne 2016, cité sous : MIRIMANOFF, Résolution amiable des différends. NEALE Bren, Dilogues with Children : Children, divorce and citizenship, SAGE Publication, London 2002. PETER James T., Gerichtsnahe Mediation : Kommentar zur Mediation in der ZPO, Stämpfli Bern 2011. PRADERVAND-KERNEN Maryse, La position juridique de l’enfant dans la procédure civile, à l’aune de quelques questions particulières, FamPra, 2016, p. 339-368 (cité : PRADERVAND- KERNEN la position juridique de l’enfant), cité sous : PRADERVAND-KERNEN, Position juridique de l’enfant. PRADERVAND-KERNEN Maryse, Les droits de l’enfant dans la procédure civile, à la lumière de la jurisprudence suisse, in L’audition et la représentation de l’enfant en justice. Entre théorie et pratique, Genève/Sion 2015, p. 17 ss, cité sous : PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile. RAEMY Stéphane, Les aspects pratiques de l’audition de l’enfant dans la procédure matrimoniale opposant ses parents, in L’audition et la représentation de l’enfant en justice. Entre théorie et pratique, Genève/Sion 2015, p. 79 ss. REISER Anne, GAURON-CARLIN Sabrina, La procédure matrimoniale, Schulthess Genève/Zurich/Bâle 2019. RENCHON Jean-Louis, La médiation familiale comme réponse aux impasses du traitement judiciaire de la séparation conjugale, in La médiation : un mode alternatif de résolution des conflits ?, Schulthess Polygraphischer Verlag Zurich 1992. https://rm.coe.int/jean-a-mirimanoff-et-francine-courvoisier-f-a-q-mediation-geneve-2016-/168078e3fb https://rm.coe.int/jean-a-mirimanoff-et-francine-courvoisier-f-a-q-mediation-geneve-2016-/168078e3fb VI REY-MERMET Camille, WACK Clara, Le modèle de consensus parental en pratique, Revue de l’avocat 2021/24 N°9, p. 374 ss. RICHARD Vanessa, FILION Lorraine, La participation des enfants en médiation familiale expliquée aux parents, 2014, disponible sous : https://cdn-contenu.quebec.ca/cdn- contenu/adm/min/justice/fr/publications/mediation-familiale/ARUC_Depliant_JQMF.pdf (consulté le 4 mai 2023), cité sous : RICHARD/FILION, La participation des enfants expliquée aux parents. RICHARD Vanessa, LAVERGNE Chantal, Le point de vue et l’expérience des parents sur la participation directe des enfants dans la médiation familiale, in Séparation parentale, recomposition familiale : Enjeux contemporains, PU Québec 2016. SALBERG Anne Catherine, STUDER RIDORÉ Florence, Du divorce à la recomposition des familles, in Médiation et jeunesse : Mineurs et médiations familiales, scolaires et pénales en pays francophones, Larcier Bruxelles 2013. SCHALLER REARDON Monique, De l’importance pour les avocats de s’investir dans la médiation, Revue de l’avocat, 19/2016 N°3, p. 123 ss. SCHNEEBALG Avi, GALTON Eric, Le rôle du conseil et médiation civile et commerciale, Economica Paris 2003. SIMONI Heidi, WIDER Diana, Audition, in Droit de la protection de l’enfant-Guide pratique (avec modèles), Zurich/St Gall 2017. VAN KOTE Agnès, Médiation familiale : une autre parole entre l’enfant et ses parents séparés, Connexions, 2010/1 N°93, p. 109 ss. VIGNERON-MAGGIO-APRILE Sandra, La résolution amiable des différends en matière civile, in La résolution amiable des différends en Suisse : interactions entre procédures traditionnelles et modes consensuels, Stämpfli, Berne 2016. WEIL-GUTHMANN Michel, Une justice durable, in La médiation dans l’ordre juridique suisse : Une justice durable à l’écoute du troisième millénaire, Helbing Lichtenhahn Bâle 2011. https://cdn-contenu.quebec.ca/cdn-contenu/adm/min/justice/fr/publications/mediation-familiale/ARUC_Depliant_JQMF.pdf https://cdn-contenu.quebec.ca/cdn-contenu/adm/min/justice/fr/publications/mediation-familiale/ARUC_Depliant_JQMF.pdf VII Documents officiels CHAMBRE DE MEDIATION DE L’OAV, Quand conseiller la médiation : Check list pour les avocats, N.D, disponible sous : https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List- Avocat-tableau.pdf (consulté le 4 mai 2023), cité sous : CHAMBRE DE MEDIATION DE L’OAV, Check list avocats. CHAMBRE DE MEDIATION DE L’OAV, Quand conseiller la médiation : Check list pour les juges, N.D, disponible sous : https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List- Juge-tableau.pdf (consulté le 4 mai 2023), cité sous : CHAMBRE DE MEDIATION DE L’OAV, Check list juges. Articles de presse LE NOUVELLISTE, SAVIOZ Christine, Divorces houleux : succès pour le projet pilote de Monthey voulant protéger l’enfant, 18 février 2022, disponible sous : https://www.lenouvelliste.ch/valais/divorces-houleux-succes-pour-le-projet-pilote-de- monthey-voulant-proteger-lenfant-1156336 (consulté le 22 avril 2023). LE TEMPS, En Valais, un «consensus parental» pour préserver l’enfant lors d’une séparation ou d’un divorce, 26 février 2020, modifié le 16 février 2023, disponible sous : https://www.letemps.ch/suisse/valais/valais-un-consensus-parental-preserver-lenfant-lors- dune-separation-dun-divorce (consulté le 23 avril 2023). Sites internet BLOGS LE TEMPS, BRODARD Anaïs, « Cochem »/ « consensus parental » : changement de paradigme dans les séparations dès 2023, 23 décembre 2022, disponible sous : https://blogs.letemps.ch/anais-brodard/2022/12/23/cochem-consensus-parental- changement-de-paradigme-dans-les-separations-des-2023/ (consulté le 23 avril 2023). ETAT DE VAUD, Consensus parental : projet pilote pour préserver les enfants lors d’une séparation ou d’un divorce, 12 janvier 2022, disponible sous : https://www.vd.ch/toutes-les- autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/actualites/news/15388i-consensus-parental-projet- pilote-pour-preserver-les-enfants-lors-dune-separation-ou-dun-divorce (consulté le 4 mai 2023), cité sous : ETAT DE VAUD, Projet pilote. ETAT DE VAUD, Formulaires de requête spécifiques, N.D, disponible sous : https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/documents (consulté le 4 mai 2023), cité sous : ETAT DE VAUD, Formulaires de requête spécifiques. ÉTAT DE VAUD, Médiation, N.D, disponible sous : https://www.vd.ch/themes/justice/conseils-et- assistance/mediation#:~:text=La%20Permanence%20de%20médiation%20de%20l%27Ord re%20judiciaire%20vaudois&text=La%20Permanence%20est%20gratuite%20et,ou%20ind https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List-Avocat-tableau.pdf https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List-Avocat-tableau.pdf https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List-Juge-tableau.pdf https://mediation-oav.ch/images/uploaded/file/Check-List-Juge-tableau.pdf https://www.lenouvelliste.ch/valais/divorces-houleux-succes-pour-le-projet-pilote-de-monthey-voulant-proteger-lenfant-1156336 https://www.lenouvelliste.ch/valais/divorces-houleux-succes-pour-le-projet-pilote-de-monthey-voulant-proteger-lenfant-1156336 https://www.letemps.ch/suisse/valais/valais-un-consensus-parental-preserver-lenfant-lors-dune-separation-dun-divorce https://www.letemps.ch/suisse/valais/valais-un-consensus-parental-preserver-lenfant-lors-dune-separation-dun-divorce https://blogs.letemps.ch/anais-brodard/2022/12/23/cochem-consensus-parental-changement-de-paradigme-dans-les-separations-des-2023/ https://blogs.letemps.ch/anais-brodard/2022/12/23/cochem-consensus-parental-changement-de-paradigme-dans-les-separations-des-2023/ https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/actualites/news/15388i-consensus-parental-projet-pilote-pour-preserver-les-enfants-lors-dune-separation-ou-dun-divorce https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/actualites/news/15388i-consensus-parental-projet-pilote-pour-preserver-les-enfants-lors-dune-separation-ou-dun-divorce https://www.vd.ch/toutes-les-autorites/ordre-judiciaire-vaudois-ojv/actualites/news/15388i-consensus-parental-projet-pilote-pour-preserver-les-enfants-lors-dune-separation-ou-dun-divorce https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/documents https://www.vd.ch/themes/justice/conseils-et-assistance/mediation#:~:text=La%20Permanence%20de%20médiation%20de%20l%27Ordre%20judiciaire%20vaudois&text=La%20Permanence%20est%20gratuite%20et,ou%20indépendamment%20de%20toute%20procédure https://www.vd.ch/themes/justice/conseils-et-assistance/mediation#:~:text=La%20Permanence%20de%20médiation%20de%20l%27Ordre%20judiciaire%20vaudois&text=La%20Permanence%20est%20gratuite%20et,ou%20indépendamment%20de%20toute%20procédure https://www.vd.ch/themes/justice/conseils-et-assistance/mediation#:~:text=La%20Permanence%20de%20médiation%20de%20l%27Ordre%20judiciaire%20vaudois&text=La%20Permanence%20est%20gratuite%20et,ou%20indépendamment%20de%20toute%20procédure VIII épendamment%20de%20toute%20procédure (consulté le 4 mai 2023), cité sous : ETAT DE VAUD, Permanence de médiation. ETAT DE VAUD, Mesures d’accompagnement, N.D, disponible sous : https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/mesures- daccompagnement#:~:text=Grâce%20au%20soutien%20de%20l,peuvent%20en%20bénéfi cier%20sur%20demande (consulté le 5 mai 2023), cité sous : ETAT DE VAUD, Mesures d’accompagnement. ETAT DE VAUD, Se séparer dans le respect des enfants, N.D, disponible sous : https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental (consulté le 4 mai 2023), cité sous : ETAT DE VAUD, Consensus parental. FAMILLE-VS, Consensus parental lors de la séparation, N.D, disponible sous : https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus- parental-lors-de-separation-547/ (consulté le 4 mai 2023), cité sous : FAMILLE-VS, Consensus parental lors de la séparation. FAMILLE-VS, Ordre des avocat-e-s, N.D, disponible sous : https://www.famille- vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de- separation/ordre-des-avocat-e-s-563/ (consulté le 5 mai 2023), cité sous : FAMILLE-VS, Ordre des avocat-e-s. FAMILLE-VS, Tribunaux et APEA d’Entremont, Martigny et St-Maurice, 23 février 2023, disponible sous : https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la- famille/consensus-parental-lors-de-separation/tribunaux-et-apea-d-entremont-martigny-et- st-maurice-561/ (consulté le 4 mai 2023), cité sous : FAMILLE-VS, Tribunaux et APEA. VALAISFAMILLE,JEAND’HEUR François, Pratique de Cochem, médiation familiale, N.D, disponible sous : https://www.valaisfamily.ch/N1274610/pratique-de-cochem-mediation- familiale.html (consulté le 4 mai 2023). Sources audios RTS, Les échos de Vacarmes - Guerre des ex : quand l’enfant devient une arme, 25 avril 2021, disponible sous : https://www.rts.ch/audio-podcast/2021/audio/les-echos-de-vacarme- guerre-des-ex-quand-l-enfant-devient-une-arme-25194830.html (consulté le 22 février 2023), cité sous : RTS, Les échos de Vacarmes. RTS, Tribu – Comment réussir son divorce avec des enfants, 4 septembre 2022, disponible sous : https://www.rts.ch/audio-podcast/2022/audio/comment-reussir-son-divorce-avec-des- enfants-25850597.html (consulté le 22 février 2023), cité sous : RTS, Tribu. https://www.vd.ch/themes/justice/conseils-et-assistance/mediation#:~:text=La%20Permanence%20de%20médiation%20de%20l%27Ordre%20judiciaire%20vaudois&text=La%20Permanence%20est%20gratuite%20et,ou%20indépendamment%20de%20toute%20procédure https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/mesures-daccompagnement#:~:text=Grâce%20au%20soutien%20de%20l,peuvent%20en%20bénéficier%20sur%20demande https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/mesures-daccompagnement#:~:text=Grâce%20au%20soutien%20de%20l,peuvent%20en%20bénéficier%20sur%20demande https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental/mesures-daccompagnement#:~:text=Grâce%20au%20soutien%20de%20l,peuvent%20en%20bénéficier%20sur%20demande https://www.vd.ch/themes/justice/la-justice-civile/consensus-parental https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation-547/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation-547/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/ordre-des-avocat-e-s-563/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/ordre-des-avocat-e-s-563/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/ordre-des-avocat-e-s-563/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/tribunaux-et-apea-d-entremont-martigny-et-st-maurice-561/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/tribunaux-et-apea-d-entremont-martigny-et-st-maurice-561/ https://www.famille-vs.ch/fr/plateforme-cantonale-valaisanne-pour-la-famille/consensus-parental-lors-de-separation/tribunaux-et-apea-d-entremont-martigny-et-st-maurice-561/ https://www.valaisfamily.ch/N1274610/pratique-de-cochem-mediation-familiale.html https://www.valaisfamily.ch/N1274610/pratique-de-cochem-mediation-familiale.html https://www.rts.ch/audio-podcast/2021/audio/les-echos-de-vacarme-guerre-des-ex-quand-l-enfant-devient-une-arme-25194830.html https://www.rts.ch/audio-podcast/2021/audio/les-echos-de-vacarme-guerre-des-ex-quand-l-enfant-devient-une-arme-25194830.html https://www.rts.ch/audio-podcast/2022/audio/comment-reussir-son-divorce-avec-des-enfants-25850597.html https://www.rts.ch/audio-podcast/2022/audio/comment-reussir-son-divorce-avec-des-enfants-25850597.html IX Table des arrêts ATF 131 III 553 (JdT 2006 I 83) ATF 133 III 553 (JdT 2008 I 244) ATF 142 III 197 (JdT 2017 II 179) ATF 142 III 518 ATF 142 III 296 ATF 145 III 474 TF 5A_457/2009 du 09.12.2009 TF 5A_89/2010 du 03.06.2010 TF 5A_154/2010 du 29.04.2010 TF 5A_22/2010 du 07.06.2010 TF 5A_50/2010 du 06.07.2010 TF 5A_535/2010 du 10.10.2010 TF 5A_402/2011 du 05.12.2011 TF 5A_593/2011 du 10.02.2012 TF 5A_852/2011 du 20.02.2012 TF 5A_701/2011 du 12.03.2012 TF 5A_128/2012 du 16.07.2012 TF 5A_465/2012 du 18.09.2012 TF 5A_911/2012 du 14.02.2013 TF 5A_799/2013 du 02.12.2013 TF 5A_577/2014 du 21.08.2014 TF 5A_554/2014 du 21.10.2014 TF 5A_354/2015 du 03.08.2015 TF 5A_215/2017 du 25.10.2017 TF 5A_522/2017 du 22.11.2017 TF 5A_723/2019 du 04.05.2020 TF 4A_132/2019 du 05.05.2020 TF 5A_104/2018 du 02.02.2021 TF 5A_131/2021 du 10.09.2021 TC FR 101 2015-15 du 14.04.2015 X Table des abréviations al. alinéa APEA Autorité de Protection de l’Enfant et de l’Adulte art. article ATF Recueil officiel des arrêts du Tribunal fédéral suisse CC Code civil du 10 décembre 1907 [RS 210] CDE Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 [RS 0.107] CEDH Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 [RS 0.101] cf. confer CFEJ Commission fédérale de l’enfance et de la jeunesse ch. chiffre(s) CHF francs suisses consid. Considérant CPC Code de procédure civile du 19 décembre 2008 [RS 272] CR Commentaire romand Cst. Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 [RS 101] éd. édition/éditeur(s) etc. Et caetera infra ci-dessous JdT Journal des Tribunaux let. Lettre N.D Non daté N/n° numéro OAV Ordre des avocats vaudois p. page(s) Pacte DCP Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966, [RS 0.103.2.] par. paragraphe PC Petit commentaire XI RS Recueil systématique suisse SAP Syndrome de l’aliénation parentale ss et suivants supra ci-dessus TC FR Tribunal cantonal fribourgeois TF Tribunal fédéral vol. volume ZPO Schweizerische Zivilprozessordnung 1 I. INTRODUCTION « La famille est le premier lieu de socialisation de l’enfant. À travers ses relations familiales, l’enfant se forge progressivement son rapport à l’autre et son rapport au monde »1. À travers ces propos, Agnès VAN KOTE illustre parfaitement l’importance que peut revêtir le noyau familial dans le développement d’un enfant2. En effet, c’est généralement par la relation entretenue avec nos parents que nous apprenons à sociabiliser. Ce sont eux qui nous inculquent les valeurs de base de notre éducation comme le respect, la communication et l’indépendance. Or, que se passe-t-il lorsque le cadre familial tel qu’il existait jusqu’alors vole en éclats ? Tout au long d’une séparation, les adultes traversent des moments difficiles, qui marquent la fin de la vie de famille telle qu’ils se l’étaient imaginée. La séparation représente pour eux un deuil qui peut s’avérer très douloureux. Toutefois, ce bouleversement affecte aussi les enfants qui voient leur quotidien chamboulé et qui se retrouvent confrontés à une multitude d’émotions. Parmi elles, ils peuvent notamment être exposés à du stress, de l’anxiété ou de la culpabilité. Pourtant ce n’est pas tant la séparation des parents que la manière dont ces derniers la gèrent qui peut être problématique pour les enfants, car il est vrai que souvent, les parents se retrouvent pris dans une procédure judiciaire complexe, qui peut s’avérer longue et coûteuse. Les parties qui formaient jusqu’alors un couple s’entredéchirent et les enfants se retrouvent coincés au milieu, pris entre deux feux. Si notre société reconnaît depuis le milieu du 20e siècle la nécessité de protéger l’intérêt supérieur de l’enfant, nous ne pouvons que constater que la question de sa juste place face à la séparation de ses parents continue à alimenter les débats. Dans les deux modes de résolution des conflits que nous allons examiner, l’implication de l’enfant reste controversée et les solutions mises en place souvent critiquées. Ce travail a pour but de présenter la place de l’enfant dans la séparation et le divorce de ses parents, notamment sous l’angle de la médiation. Ainsi, dans un premier temps (cf. infra II) ce travail exposera les principaux aspects de la médiation afin de comprendre ce qui la caractérise. Dans un deuxième temps (cf. infra III), nous présenterons la place qu’occupent les enfants dans deux modes de résolution des conflits sollicités en cas de séparation, à savoir la médiation familiale et la procédure judiciaire. Finalement (cf. infra IV), nous examinerons les enjeux et les critiques que nous pouvons émettre face aux divers modes d’implication de l’enfant, puis avant de conclure ce travail, nous nous pencherons sur le projet pilote de consensus parental récemment mis en place dans plusieurs cantons en réponse à ces problématiques. 1 VAN KOTE, p. 110. 2 Dans le cadre de ce travail, lorsque nous parlerons « d’enfant », nous entendrons par-là les enfants mineurs (âgés de 0 à 18 ans). 2 II. LA MEDIATION A. Définitions et principes 1. Définition Qu’est-ce que la médiation ? Le dictionnaire Le Robert l’a défini comme une « Entremise destinée à mettre d'accord, à concilier ou à réconcilier des personnes, des partis, des États »3. Si cette définition a le mérite d’être courte, elle ne permet pas d’appréhender tous les aspects de cette discipline. En réalité, définir la médiation est une tâche bien ardue à laquelle de nombreux auteurs se sont essayés. Aujourd’hui, il n’existe toujours pas de consensus en la matière. Nous avons donc choisi parmi l’ensemble des définitions celle du Rapport du Projet « Pour une définition européenne de la médiation » qui semblait à notre avis cerner au mieux ce phénomène « La médiation est un processus volontaire d’établissement ou de rétablissement du lien social, de prévention ou de règlement des différends. Ce processus s’effectue au travers d’une communication éthique durant laquelle les personnes s’efforcent de renouer le dialogue pour trouver une solution à leur situation. Au cours de ce processus, un médiateur, tiers indépendant, les accompagne de façon impartiale, et sans influencer les résultats tout en garantissant le respect des intérêts de chacun des participants et la confidentialité des échanges »4. Ainsi, la médiation est avant tout un processus, un mode de résolution des conflits, à l’instar de la procédure judiciaire et de l’arbitrage5. Sa particularité réside dans le fait que la médiation axe avant tout sa pratique sur la communication, le but étant de rétablir les relations des personnes en conflit grâce au dialogue6. La médiation est souvent caractérisée en premier lieu de mode « amiable » de résolution des conflits, dans le sens où aucun tiers n’impose une solution. Or, la médiation est également un mode « alternatif » de résolution des conflits, car elle crée une alternative à la procédure judiciaire (qui est le mode de résolution des conflits qui domine notre société depuis l’avènement de l’Etat de droit au XIXe siècle)7. La médiation se distingue donc de la procédure judiciaire, de par son déroulement, mais surtout par le but qu’elle poursuit. Si le juge cherche avant tout à dire le droit, dans l’optique de trancher le litige, le médiateur poursuit un but différent qui est celui de restaurer le dialogue entre les parties pour qu’elles trouvent elle-même des pistes de résolution de leurs conflits8. Cette différence est parfaitement illustrée par les propos de Jean A. MIRIMANOFF : « Médier et juger représentent donc deux activités totalement différentes, quoique complémentaires, avec des objectifs également différents : dire le droit ou restaurer le dialogue »9. 3 Le Robert illustré 2022. 4 Rapport du Projet « Pour une définition européenne de la médiation » destiné à la Conférence des OING du Conseil de l’Europe, sous la direction de Michèle GUILLAUME-HOFNUNG, Université de Paris XI, adopté le 19 mai 2011. 5 SCHNEEBALG/GALTON, p. 7. 6 VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 45. 7 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 10. 8 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 11. 9 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 11. 3 2. Principes Bien que la médiation recèle une multitude d’approches et de modèles, elle repose sur des principes communs à toutes les pratiques (que l’on peut faire remonter jusqu’au Traité de Westphalie signé en 1648)10. Certains auteurs font parfois la différence entre les principes dits « substantiels » qui concernent le but de la médiation et les principes « dérivés » qui rendent possible la mise en œuvre des principes substantiels11. Si cette distinction nous paraît pertinente d’un point de vue pédagogique, elle ne joue en réalité pas un très grand rôle en pratique. Le premier principe substantiel est celui de l’humanité de la médiation. Durant tout le processus, il est primordial de se rappeler que c’est l’humain qui est au cœur de la médiation, à l’inverse de la procédure judiciaire qui reste centrée sur l’objet du litige12. Le deuxième principe substantiel est l’impartialité du médiateur. Autrement dit, le médiateur doit accorder son empathie équitablement entre les différentes parties. Il est important de relever que nous utilisons bien le terme « équitable » et non pas « identique », car il est difficile de traiter tout le monde de façon parfaitement similaire. Cela ne permettrait pas de prendre en compte les particularités du cas d’espèce, tel que des rapports de force déséquilibrés entre les parties. C’est la raison pour laquelle certains auteurs préfèrent au terme « impartialité » celui de « multipartialité »13. Le troisième principe est le caractère volontaire de la médiation. En effet, les parties ont généralement le choix d’accepter ou non le processus de médiation, ce qui la différencie de certains autres modes de résolution des conflits, comme la conciliation par exemple14. Néanmoins, le caractère volontaire de la médiation peut parfois être discuté et nous reviendrons ultérieurement sur cet aspect (cf. infra III. A. 4. b.). Finalement, on peut encore évoquer comme principe substantiel la responsabilité. Cette responsabilité incombe aux parties, dans le sens qu’elles doivent s’engager de bonne foi dans la médiation et qu’elles sont responsables de l’issue du processus. La responsabilité lie aussi le médiateur, car c’est à lui qu’incombe la bonne conduite du processus. Comme on peut le voir, le principe de responsabilité découle directement du caractère volontaire de la médiation et raison pour laquelle ils ne sont pas toujours clairement distingués15. Nous pouvons maintenant brièvement évoquer les principes dérivés. Tout d’abord on peut citer la neutralité et l’indépendance du médiateur. Le médiateur est neutre, en ce sens qu’il ne se prononce pas sur le fond. Il est garant du cadre, mais ce n’est pas à lui de se prononcer sur le conflit qui amène les parties en médiation, ni sur les éventuelles solutions16. Le médiateur est indépendant, c’est-à-dire qu’il est tenu de « révéler aux parties tous les faits ou circonstances de nature à compromettre objectivement ou subjectivement son indépendance, ceci à tous les 10 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 13. 11 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 19. 12 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 21 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 50. 13 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 21 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 50. 14 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 21 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 51. 15 GUILLAUME-HOFNUNG, p. 74-76 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 22 ; VIGNERON- MAGGIO-APRILE, p. 51. 16 GUILLAUME-HOFNUNG, p. 73-74 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 22 ; VIGNERON- MAGGIO-APRILE, p. 51. 4 stades du processus »17. Pour illustrer ce principe, nous pouvons prendre l’exemple de la rémunération. Si pour une raison quelconque, l’une des parties se retrouve à assumer les honoraires du médiateur plus que l’autre, ce dernier doit tenir compte de cet aspect et communiquer aux parties que cela n’influencera pas son indépendance dans la manière de gérer le processus. Par ailleurs, rappelons que le médiateur n’a aucun pouvoir de décision. C’est même ce qui caractérise son rôle de médiateur et qui le distingue d’un magistrat ou d’un arbitre18. Pour finir, le dernier principe qu’il faut mentionner est celui de la confidentialité. Le médiateur et les parties s’engagent à ne pas dévoiler à des tiers les déclarations faites en médiation et à ne pas s’en servir dans une procédure ultérieure, sauf convention écrite des parties. La confidentialité est essentielle dans une médiation, car elle engendre un climat de confiance et encourage les parties à se confier. D’ailleurs, les déclarations faites par une partie au médiateur lors d’un caucus, c’est-à-dire un aparté, tombent aussi sous le coup de la confidentialité si bien que le médiateur ne pourra révéler ce qui a été dit qu’avec le consentement exprès de la personne concernée. Pour le médiateur, l’exigence de confidentialité découle le plus souvent d’une loi ou d’un code de déontologie. En Suisse, l’art. 216 CPC stipule que la médiation est confidentielle. Les parties s’engagent pour leur part à garder le secret lors de l’engagement à la médiation, sous forme écrite si possible19. Si nous avons cité là les principales caractéristiques de la médiation, nous n’en avons de loin pas fait tout le tour. En effet, la médiation est un processus que l’on peut entre autre qualifier de dynamique, rapide, créatif, durable et courageux20. B. Les différents types de médiation Bien que toute médiation soit basée sur les mêmes principes fondamentaux, une des particularités de ce processus est la multitude d’approches qui le compose. Jacques FAGET conceptualise cinq familles de modèles de médiation21. Tout d’abord, nous avons le « modèle fondé sur la résolution du problème » où le but premier est d’obtenir un accord. Ensuite nous avons le « modèle fondé sur la négociation raisonnée » qui est le modèle le plus répandu en Suisse. Ce dernier se base sur quatre principes directeurs : séparer les personnes des problèmes ; se concentrer sur les intérêts des parties et non pas sur leurs positions ; imaginer des solutions apportant un bénéfice réciproque ; faire reposer la solution sur des critères objectifs. Le « modèle transformatif » vise quant à lui à faire émerger d’une part, une prise de conscience pour chaque partie de sa valeur et d’autre part, à ressentir de l’empathie pour la situation et les problèmes de l’autre partie. Le « modèle narratif » est pour sa part axé sur l’idée d’organiser une collaboration entre les parties afin de comprendre ce qui se cache pour chacune d’elle derrière le conflit. Finalement le « modèle systémique » se concentre sur une approche interrelationnelle des rapports humains et peut être utilisé dans plusieurs cadres, notamment le cadre familial, scolaire ou au sein d’une entreprise22. 17 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 22. 18 GUILLAUME-HOFNUNG, p. 74. 19 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 23-24 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 51. 20 FIUTAK, p. 178 ss ; LÉVY, p. 475-476 ; SCHALLER REARDON, p. 124-125. 21 FAGET, p. 109 ss. 22 FAGET, p. 109-130 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 25-26. 5 C. Le processus de médiation Même si le but de ce travail n’est pas de décrire en détail à quoi peut ressembler une médiation, il nous a semblé nécessaire d’en donner un bref aperçu, afin de comprendre à quoi un enfant est exposé lorsqu’il intègre un tel processus. Comme dit précédemment, il existe une multitude d’approches de la médiation. En Suisse, on retrouve souvent comme modèle la « roue de Fiutak ». Ce modèle sépare le processus de médiation en quatre phases, qui ne sont pas des étapes rigides, mais des « moments non strictement délimités, qui peuvent interagir les uns avec les autres »23. La phase I intervient au début du processus de médiation, juste après les préparations préliminaires. Le but de cette phase est de répondre à la question « Quoi ? », ce qui signifie que chaque partie va donner à tour de rôle la perception qu’elle a de sa réalité. La phase II a pour objectif de répondre à la question « Pourquoi ? ». Pour ce faire, les parties vont se questionner l’une l’autre afin de tester leur représentation de la réalité et commencer à apercevoir leurs véritables intérêts. La phase III est quant à elle marquée par l’exploration des différentes options qui s’offrent aux parties en se positionnant dans la perspective « Et si ? ». La phase IV clôture la médiation en amenant les parties à se poser la question du « Comment ? ». Les parties mettent alors ensemble un plan d’action durable qui aboutira à la conclusion d’un accord. Ces quatre phases sont reliées par un point de catharsis qui intervient généralement entre la deuxième et la troisième phase. Ce point est capital, car il constitue le moment où les parties laissent libre cours à leurs émotions, ce qui est nécessaire et positif pour la durabilité de l’accord qui pourra possiblement être conclu par la suite24. Pour guider ce processus à son terme, le médiateur dispose d’une palette d’outils, dont les principaux sont l’écoute active, le questionnement, les méthodes de communication non violente, la négociation raisonnée et encore bien d’autres25. D. La médiation dans l’ordre juridique suisse Lorsque l’on parle de médiation dans l’ordre juridique suisse, on distingue deux types de médiation : la médiation judiciaire et la médiation extrajudiciaire. Une médiation est dite « judiciaire » lorsqu’elle intervient dans le cadre d’une procédure judiciaire. À l’inverse, une médiation est considérée comme extrajudiciaire lorsqu’elle se déclenche indépendamment d’une quelconque action en justice26. Une des différences principales entre ces deux types étant qu’une médiation judiciaire a pour effet d’interrompre la prescription et de créer la litispendance (art. 62 al. 1 du Code de procédure civile27), à l’inverse de la médiation extrajudiciaire28. 23 FIUTAK, p. 33. 24 FIUTAK, p. 33-46 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 27-28 ; VIGNERON-MAGGIO- APRILE, p. 52-54. 25 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 29. 26 PC CPC-BEYLER-HEINZMANN, intro aux art. 213-218, N 12-13 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 74-75 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 54. 27 Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (CPC), RS 272. 28 VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 56. 6 1. Médiation et conciliation En Suisse, la médiation judiciaire est essentiellement réglée par les art. 213 à 218 CPC. L’art. 213 CPC traite de l’articulation entre la médiation et la procédure de conciliation. Pour rappel, la conciliation judiciaire est généralement la première étape obligatoire d’une procédure (art. 197 CPC)29. Or, l’art. 213 al. 1 CPC précise que « Si toutes les parties en font la demande, la procédure de conciliation est remplacée par une médiation ». Il faut donc que les deux parties en fassent la demande, afin que la phase de conciliation soit remplacée par une médiation. Il va sans dire, que pour remplacer la conciliation par la médiation, encore faut-il se trouver dans un cas où la conciliation est possible. Autrement dit, si nous sommes dans un cas d’application des art. 198 CPC (exceptions à la procédure de conciliation) ou 199 CPC (renonciation à la procédure de conciliation), il ne sera possible de remplacer la conciliation par la médiation30. Si d’un premier abord cela peut sembler problématique (notamment lorsqu’on s’aperçoit que l’art 198 let. c CPC exclu la conciliation dans la procédure de divorce), comme nous le verrons ensuite, cela ne pose en réalité pas de grande difficulté, car les parties pourront toujours aller en médiation lors de la procédure au fond (art. 214 CPC)31. Si les deux parties sont favorables à l’idée de remplacer la conciliation par une médiation, la demande doit être formulée soit dans la requête de conciliation, soit lors de l’audience (art. 213 al. 2 CPC). Si nous sommes face à cette dernière possibilité, les parties doivent néanmoins faire attention à leur manière de formuler la demande, car la simple mention d’une clause de médiation inscrite dans un contrat liant les deux parties n’est pas suffisante32. D’ailleurs, il n’existe aucun dispositif légal en droit suisse qui permet de sanctionner une partie en cas de violation d’une clause de médiation en procédure civile, comme l’a confirmé l’arrêt récent du Tribunal fédéral 4A_132/2019 du 05 mai 202033. Selon l’art. 213 al. 3 CPC si l’une des parties communique l’échec de la médiation, l’autorité de conciliation délivre l’autorisation de procéder. S’en suivra ensuite la procédure au fond. En revanche, si les parties aboutissent en médiation à un accord, elles ont la possibilité de le faire ratifier par le juge (art. 217 CPC). Il produira alors les effets d’une décision entrée en force. Si elles choisissent de ne pas faire ratifier l’accord et de lui conférer la valeur d’un accord sous seing privé, elles pourront toujours retirer la requête, en prenant garde aux conséquences de l’art. 65 CPC34. En pratique, il arrive souvent que ce soit le juge conciliateur qui suggère la médiation aux parties, lors de l’audience de conciliation. L’autorité de conciliation informe les parties sur la possibilité d’aller en médiation et les bénéfices d’un tel processus. Dans le canton de Vaud, des permanences ont même été mises en place dans les tribunaux d’arrondissement afin de pouvoir 29 PC CPC-AESCHLIMANN-DISLER/HEINZMANN, art. 197, N 1-5. 30 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 79 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 55. 31 PETER, p. 67-74 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 57. 32 PETER, p. 59-61 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 55. 33 Toutefois, ce constat n’est pas valable dans le domaine de l’arbitrage où le TF a clarifié dans sa jurisprudence que les parties devaient recourir à la médiation avant de pouvoir saisir un arbitre lorsqu’elles avaient conclu une clause de médiation. En cas d’inexécution de la clause, la sanction est l’incompétence de l’arbitre saisi par les parties ; ATF 142 III 296, consid. 2. 4. 4. 1 ; LÉVY/KIEPE, p. 447. 34 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 80 ; PETER, p. 62-65 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 56. 7 renseigner gratuitement les parties au sujet de la médiation35. Précisons encore que peu importe que les parties aient choisi elles-mêmes d’aller en médiation ou que la suggestion émane du juge conciliateur, les conséquences seront les mêmes d’un point de vue procédural 36. 2. Médiation et procédure au fond Lorsque la conciliation n’a pas lieu (art. 198 CPC) ou qu’elle a échoué et que les parties se retrouvent en procédure au fond, le juge du fond peut leur recommander à tout moment d’aller en médiation (art. 214 al. 1 CPC). Les parties peuvent également déposer en tout temps une requête commune pour aller en médiation (art. 214 al. 2 CPC). Dans les deux cas, la procédure au fond est suspendue pendant la durée de la médiation et peut être reprise en cas d’échec du processus (art. 214 al. 3 CPC). Si grâce à la médiation les parties aboutissent à un accord, la procédure judiciaire devient sans objet et les parties pourront demander la ratification de leur accord par le juge, au sens de l’art. 217 CPC37. En application des arts. 213 et 214 CPC, le tribunal ne peut que recommander et conseiller aux parties d’aller en médiation, il ne peut pas les y obliger. Il existe cependant des cas où le juge peut « exhorter » les parties à entreprendre une médiation. C’est ce que prévoient les arts. 297 al. 2 CPC et 314 al. 2 CC relatifs à la procédure applicable aux enfants dans les affaires de droit de la famille et à la protection de l’enfant. Ces deux articles déclarent que le tribunal (respectivement, l’autorité de protection de l’enfant) peut « exhorter les parents à tenter une médiation », ce qui signifie qu’il peut fortement encourager les parties à recourir à la médiation, sans pour autant pouvoir complètement l’imposer38. Le fait que l’intérêt de l’enfant entre en jeu justifie dans ces cas que le juge puisse se montrer plus insistant39. Finalement, à côté des cas de médiation recommandée et de médiation exhortée, on retrouve les situations de « médiation ordonnée » rattachées à l’art. 307 al 3 CC. L’art. 307 CC est une mesure de protection de l’enfant par laquelle le magistrat peut envoyer les parties en médiation selon une jurisprudence constante40. C’est dans ce cas de figure particulier qu’une médiation peut être ordonnée, c’est- à-dire imposée aux parties. Même si le Tribunal fédéral a nuancé son propos dans certains arrêts en précisant qu’il ne s’agissait alors pas d’une médiation à proprement parlé, mais plutôt d’une « Gesprächstherapie »41 (une « thérapie par le dialogue »), les parents n’ont pas le choix et son obligé d’entreprendre le processus de médiation, à l’image de ce qu’ils devraient faire si le juge avait ordonné une thérapie42. Précisons cependant que les cas de médiation exhortée ou ordonnée sont bien différents des cas de médiations obligatoires que l’on retrouve dans certains pays d’Europe (comme en Italie). En effet, en Suisse même si les parties se retrouvent forcées d’aller en médiation (en application de l’art. 307 al. 3 CC), elles ont préalablement eu accès à un juge et sont libres de quitter le 35 ÉTAT DE VAUD, Permanence de médiation. 36 VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 56-57. 37 PETER, p. 67-74 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 57. 38 LÉVY/KIEPE, p. 450 ; CR CPC-JEANDIN, art. 297, N 10 ss. 39 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 81 ; PETER, p. 109 à 111 ; VIGNERON-MAGGIO- APRILE, p. 57. 40 ATF 142 III 197, consid. 3.7 ; TF 5A_723/2019 du 04.05.2020, consid. 6.3.2 ; TF 5A_852/2011 du 20.02.2012, consid. 6 ; TF 5A_457/2009 du 09.12.2009, consid. 4.3 ; CR CPC-JEANDIN, art. 297, N 10 ; LEVY/KIEPE, p. 450. 41 TF 5A_852/211 du 20.02.2012, consid. 6 ; TF 5A_522/2017 du 22.11.2017, consid. 4.7.3.2 ; TF 5A_723/2019 du 04.05.2020, consid. 6.3.2 ; LEVY/KIEPE, p. 451. 42 TF 5A_457/2009 du 09.12.2009, consid. 4.3 ; BOHNET, art. 297, N 1. 8 processus de médiation à tout moment. De plus, la jurisprudence a précisé à plusieurs reprises que pour ordonner une médiation, encore faut-il que les parties aient un minimum la volonté de résoudre le conflit qui les divisent. Sans quoi, le magistrat devrait renoncer à ordonner une médiation43. La situation est bien différente dans les pays où la médiation obligatoire existe. En effet, dans ces juridictions l’ouverture d’une médiation est nécessaire dans certains domaines, avant de pouvoir saisir le juge44. 3. Relation avec la procédure judiciaire L’art. 216 al. 1 CPC précise que la médiation est confidentielle et indépendante par rapport aux tribunaux. La confidentialité porte tant sur les déclarations des parties (qui ne pourront donc pas être prise en compte dans une éventuelle procédure judiciaire), que sur la discrétion du médiateur par rapport au déroulement de la médiation. En effet, selon l’art. 166 al. 1 let. b CPC, le médiateur possède un droit de refus restreint de collaborer à une procédure judiciaire, lorsqu’il a eu connaissance de faits qu’il serait amené à révéler dans l’exercice de ses fonctions. L’art. 47 al. 1 let. b CPC ajoute une protection supplémentaire, en ce sens qu’il oblige le magistrat à se récuser s’il a agi comme médiateur dans la même cause45. La confidentialité doit cependant être légèrement nuancée pour les médiations au bénéfice de la gratuité (art. 218 al. 2 CPC), car l’envoi de l’état d’honoraire de la part du médiateur au tribunal pourrait constituer une atteinte, même si en pratique cet aspect semble rarement poser problème. L’indépendance de la médiation par rapport à la procédure civile signifie quant à elle que le médiateur agit de façon autonome et qu’il n’a pas de compte à rendre aux tribunaux46. 4. Frais de la médiation L’art. 218 CPC traite de la question des frais de la médiation. Le principe est que « les frais de la médiation sont à la charge des parties » (art. 218 al. 1 CPC). Dès lors, la médiation sera payante, même si une partie est au bénéfice de l’assistance judiciaire. L’art. 218 al. 3 CPC prévoit cependant la possibilité pour les cantons de prévoir des dispenses de frais. Dans le canton de Vaud, une motion intitulée « médiation civile et assistance judiciaire : un couple qui peut faire bon ménage »47 a été déposée en ce sens en octobre 2017 et acceptée par le Grand Conseil et le Conseil d’État vaudois. Elle devrait entrer en vigueur prochainement. L’art. 218 al. 2 CPC prévoit quant à lui la gratuité de la médiation pour les affaires concernant le droit des enfants. Pour en bénéficier, deux conditions cumulatives sont à remplir. Tout d’abord, il faut que les parties ne disposent pas des moyens nécessaires (let. a). Ensuite, il faut que face au cas d’espèce, le tribunal recommande la médiation (let. b). Si ces conditions sont remplies, les parties vont effectuer la médiation et à la fin du processus, l’état d’honoraire sera 43 TF 5A_577/2014 du 21.08.2014, consid. 2 ; TF 5A_535/2010 du 10.10.2010, consid. 3 ; TF 5A_154/2010 du 29.04.2010, consid. 3 ; LÉVY/KIEPE, p. 451. 44 LÉVY/KIEPE, p. 452. 45 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 82-84 ; PETER, p. 78-79 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 54-55. 46 GUILLAUME-HOFNUNG, p. 73-74 ; MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 22 ; VIGNERON- MAGGIO-APRILE, p. 51. 47 Motion Raphaël MAHAIM et consorts – Médiation civile et assistance judiciaire : un couple qui peut faire bon ménage, 17_MOT_006, séance du mardi 24 octobre 2017. 9 envoyé non pas aux parties, mais au magistrat48. Pour rappel, la principale différence entre la gratuité et l’assistance judiciaire est que cette dernière doit être remboursée par les parties par la suite (art. 123 CPC)49. Même si rien n’est spécifié dans la loi, il est important de relever qu’en pratique les parties ne bénéficient pas de séances gratuites de médiation illimitées. Le médiateur est tenu d’informer le juge sur l’avancée du processus et discute avec lui du nombre de séances qui seront au bénéfice de la gratuité. 48 PETER, p. 102 et 103. 49 PC CPC-COLOMBINI, art. 123, N 2. 10 III. LA PLACE DE L’ENFANT : LA MEDIATION FACE A LA PROCEDURE CIVILE A. L’enfant et la médiation familiale 1. La médiation familiale C’est à la fin des années 80 que la médiation familiale fait son apparition en Suisse. Si au départ elle était pensée dans le seul but de cibler les conflits liés au divorce, les profonds changements sociaux qui entourent la notion de famille ont permis à la médiation familiale d’élargir son champ d’application. Il a cependant fallu attendre l’introduction de la procédure civile unifiée en 2011 pour que la médiation familiale soit intégrée à l’ordre juridique suisse50. Aujourd’hui, la médiation familiale peut s’appliquer à tous les types de conflits familiaux. Elle est utile pour accompagner les familles en cas de séparation et de divorce, mais aussi face à des problèmes d’ordre intergénérationnel ou relatifs aux successions. La médiation familiale peut également aider dans le domaine de la protection de l’enfant (au sein ou hors de sa famille), notamment dans les cas d’enlèvement international d’enfant. Qui plus est, dans une optique de prévention, la médiation familiale peut aussi servir aux membres d’une famille à apprendre à gérer autrement la communication, par exemple dans le couple des parents, afin de préserver leur vie commune51. Tout l’intérêt de la médiation familiale se trouve dans le fait qu’elle constitue un véritable complément à la justice institutionnelle. En effet, pour cette dernière, le conflit se réduit aux aspects juridiques, au pur « litige ». Ne sont pris en compte que les « faits pertinents » qui composent la « vérité judiciaire ». En somme, la réalité qui transparaît devant la justice n’est souvent pas conforme à celle que perçoivent les parties, car elle se réduit aux éléments que les professionnels considèrent comme pertinents pour trancher le litige52. La métaphore de l’iceberg illustre parfaitement cet écart entre les aspects mis en avant lorsqu’un litige est porté en justice (les faits, les lois, les positions) et la « face cachée de l’iceberg » qui comprend tous les éléments qui sous-tendent un conflit et qui ne sont pas mis en avant face à la justice, alors qu’ils ont toute leur importance (les préoccupations, les malentendus, les perceptions, les sentiments, les intentions, les émotions, les craintes, les intérêts, les besoins et les valeurs)53. Bien que chaque type de conflit abrite cette face cachée, l’écart est d’autant plus important dans les conflits familiaux, car ils possèdent une part d’affect non négligeable. Là où le juge veut trancher le litige, la médiation familiale cherchera plutôt à établir un lien nouveau entre les parties54. 50 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 100-101 ; SALBERG/STUDER RIDORÉ, p. 166-167. 51 SALBERG/STUDER RIDORÉ, p. 169 ; VIGNERON-MAGGIO-APRILE, p. 46-47. 52 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 100-101 ; RENCHON, p. 295-299. 53 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 268 ; MIRIMANOFF, Résolution amiable des différends, p. 225. 54 MIRIMANOFF, Médiation dans l’ordre juridique suisse, p. 101 ; RENCHON, p. 299-304. 11 2. La place de l’enfant dans la médiation familiale La place de l’enfant dans la médiation de ses parents est un sujet qui peut être difficile à cerner. Contrairement à la procédure judiciaire, dans laquelle il existe des règles et de la jurisprudence, la médiation est dépourvue de tels encadrements. Bien entendu, des multiples professionnels de la médiation se sont exprimés sur ce sujet et une grande variété de modèles pratiques ont vu le jour, mais nous sommes loin de faire face à une approche uniforme. Le présent chapitre a donc pour but de retracer les grandes lignes de la place de l’enfant en médiation familiale, et non pas d’offrir une perspective exhaustive en la matière. a) La participation de l’enfant On entend par « participation de l’enfant », la rencontre entre le médiateur et l’enfant, afin que ce dernier ait la possibilité d’exprimer ses besoins pour qu’ils soient pris en compte dans l’émergence d’un accord entre les parents55. Dans l’histoire de la médiation, la participation de l’enfant est plutôt récente (dans les années 90, elle était encore peu répandue). De manière générale, on considère que le développement de cette forme de médiation est principalement dû à l’évolution du statut de l’enfant (tant sur le plan juridique que social). Plusieurs professionnels estiment que cette pratique de la médiation se déploiera encore dans les années futures, en complément de ce que nous pouvons appeler la « médiation traditionnelle »56. Les médiateurs et médiatrices familiers avec la participation de l’enfant dans la médiation relatent qu’il peut s’agir d’un précieux outil selon les circonstances. Tout d’abord, la participation de l’enfant peut constituer un outil d’information, en ce sens qu’il va permettre au médiateur d’identifier les sentiments et les besoins de l’enfant, ce qui aidera le médiateur à mieux soutenir les parents dans l’appréhension des besoins de leur enfant. Ensuite, cette participation peut être vue comme un outil de sensibilisation, car elle permet aux parents de prendre conscience de l’existence de besoins propres à leur enfant, les poussant ainsi à se recentrer sur leur rôle parental. Cette prise de conscience encouragerait les parents dans la réorganisation des relations familiales. Finalement, cette participation peut revêtir la qualité d’un outil thérapeutique pour les enfants qui cherchent à être informés, à comprendre, voire à prendre une part active dans le déroulement de la séparation de leurs parents57. Cependant, l’intervention de l’enfant dans la médiation familiale reste un sujet très controversé, notamment en raison des multiples enjeux qu’il soulève. Même si nous reviendrons sur ce point plus tard (cf. infra IV. A. 2.), il nous semble pertinent de mentionner à ce stade que certains éléments tels que le poids décisionnel rattaché à la parole de l’enfant, l’âge de l’enfant, la neutralité du médiateur ou encore la sécurité de l’enfant, sont loin de faire l’unanimité58. 55 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 41. 56 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 43 ; FILION/RICHARD, p. 50 ; SALBERG/STUDER RIDORE, p. 166-167. 57 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 43 ; JOYAL/QUENIART/CHATILLON, p. 36-37 ; RICHARD/FILION, La participation des enfants expliquée aux parents, p. 2. 58 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 43 ss ; BIRNBAUM, p. 9-16 ; FILION/RICHARD, p. 60-61 ; GANANCIA, p. 130- 135, 146 ; GRECHEZ, Place de l’enfant dans la médiation, p. 119 ss ; ; GRECHEZ, Enjeux et limites, p. 31 ss ; JOYAL/QUENIART/CHATILLON, p. 34 ss. 12 b) La parole de l’enfant On entend ici par « parole de l’enfant » les propos de l’enfant et la manière dont ils sont recueillis en médiation. Comme nous le verrons par la suite (cf. infra III. B. 4), savoir recueillir les propos d’un enfant sans les dénaturer est quelque chose de compliqué59. En médiation familiale, le contexte dans lequel la parole de l’enfant est reçue varie énormément en fonction des pratiques (cf. infra A. 2. c). Parfois l’enfant se retrouve seul face au médiateur (à charge pour ce dernier de reformuler ensuite ce que l’enfant a dit pour le relater aux parents), parfois il s’exprime directement devant ses parents et parfois c’est un consultant externe qui recueille ses propos avant de les transmettre au médiateur60. Peu importe la méthode, les professionnels s’accordent généralement pour dire que lorsque l’enfant participe à la médiation, il est nécessaire que la personne qui recueille ses dires possède une formation appropriée pour ce genre de cas de figure61. Pour parler à l’enfant, il est préconisé que le médiateur ait recours à des questions ouvertes et non suggestives. Il commencera par mettre l’enfant en confiance en orientant le dialogue sur la personne de l’enfant, ses centres d’intérêt, l’école, etc. Puis graduellement, le médiateur pourra se diriger sur des questions en lien avec la situation familiale et la séparation des parents62. Bien entendu, cette approche de la parole de l’enfant ne vaut pas pour tous les cas et varie selon les modèles de médiation utilisés. La manière de faire ne sera alors pas la même, mais l’idée générale reste identique : mettre en confiance l’enfant et l’influencer le moins possible dans la transmission de sa parole. Nous ne parlerons pas ici des conflits de loyauté ni de tous les autres enjeux qui peuvent naître de la prise de parole d’un enfant dans le cadre de la médiation de ses parents. Nous réservons ce point pour la partie IV de notre travail. c) Les différentes pratiques Il existe une multitude de pratiques et de modalités d’intervention de l’enfant dans la médiation familiale. Les principes encadrant la décision de faire participer ou non l’enfant et les stratégies d’implications utilisés (rencontres individuelles ou familiales, nombres de rencontres, leur durée) sont souvent laissés au libre choix du médiateur. Certains principes généraux semblent néanmoins faire l’objet d’un consensus dans les différentes pratiques des professionnels et les divers modèles appliqués. Tout d’abord, nous trouvons la nécessité d’acquérir le consentement de la participation de l’enfant à la médiation. Ce consentement doit être donné par les parents63, mais aussi par l’enfant lui-même (s’il possède la capacité de discernement), avant la première rencontre avec le médiateur et les parents. Dans un deuxième temps, l’établissement d’une relation de confiance et la préparation de l’enfant à sa participation est primordiale. Ensuite, lors de la rencontre entre le médiateur et l’enfant, il est essentiel pour le professionnel de ne pas 59 JAFFÉ/HIRSCHI, p. 87 ss. 60 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 48-50 ; FILION/RICHARD, p. 61-63 ; GANANCIA, p. 136-137. GUY, p. 101 ss ; VAN KOTE, p. 112 ss. 61 BIRNBAUM, p. 67 ; FILION/RICHARD, p. 66 ; RICHARD/LAVERGNE, p. 176-177. 62 FILION/RICHARD, p. 8-9 ; GANANCIA, p. 136-137. 63 CALTEAU-PERONNET, p. 14 ; VAN KOTE, p. 112- 113. 13 interroger directement le mineur sur les modalités de la garde. Finalement, il est indispensable d’expliquer à l’enfant les limites de la confidentialité et ce qui pourra être répété à ses parents64. Si une multitude de modèles ont vu le jour sur la scène internationale, nous avons choisi de nous concentrer sur deux d’entre eux, qui reflètent bien la différence entre les cas « d’implication directe » de l’enfant et ceux « d’implication indirecte »65 : le modèle de Lorraine FILION, établi au Québec et celui de Jennifer MCINTOSH provenant d’Australie. Selon le modèle de FILION, il devrait être possible d’inclure un enfant dans une médiation à chaque fois que lui ou ses parents en font la demande explicite, lorsque les parents ne sont pas d’accord sur les besoins de leur enfant ou lorsqu’ils ne se rendent pas compte de l’impact qu’a leur conflit sur leur enfant. À condition, bien entendu, que le médiateur familial soit au bénéfice d’une formation et d’une supervision appropriées à la participation de l’enfant. Dans cette pratique, le médiateur commence par établir une relation de confiance avec les parents, avant tout chose. Cela offre une occasion aux parents de réfléchir à la manière dont ils souhaiteraient aménager leur coparentalité, loin du regard de leur enfant. La rencontre avec ce dernier n’a lieu que lors de la deuxième ou troisième séance. Le médiateur amorce la rencontre avec une réunion familiale qui a pour but de mettre en confiance le jeune, de l’informer sur la situation et de clarifier l’objectif de sa participation. Les parents sont ensuite invités à sortir de la salle pour que le médiateur puisse s’entretenir seul avec l’enfant. Lors de cette entrevue, l’enfant est encouragé à exprimer ses émotions et son ressenti face à la situation familiale. Si le médiateur souhaite aborder la question de la garde, il doit veiller à ne le faire que de manière indirecte et toujours en précisant qu’il n’est pas attendu de l’enfant qu’il prenne une décision. Une fois l’entretien terminé (durée variable de 30 à 90 minutes), les parents peuvent revenir dans la pièce et le médiateur leur communique les points que l’enfant l’a autorisé à transmettre et apporte son soutien à ce dernier dans sa parole, s’il le souhaite66. La pratique de FILION illustre parfaitement ce qu’on appelle l’implication ou la participation directe de l’enfant, en ce sens que l’enfant est physiquement inclus dans le processus de médiation pour lui offrir la possibilité de s’exprimer. MCINTOSH décrit quant à elle son modèle comme une approche de médiation thérapeutique spécialisée, fondée cliniquement sur des théories de l’attachement et du développement67. L’objectif de cette démarche est d’assister les parents dans le rétablissement d’une base émotionnelle sécurisante pour leur enfant après la séparation. Comme dans le modèle précédent, la première séance se déroule entre les parents, sans la présence du jeune. Ensuite, l’enfant (d’âge scolaire) est invité à suivre un entretien avec un consultant spécialisé en développement des enfants. Le médiateur recueille ensuite les propos récoltés par le consultant et en discute avec les parents dans les séances de médiation suivantes. Dans cette pratique, le consultant revêt un rôle d’allié, à la fois pour l’enfant dont il retransmet la parole et pour les parents, qu’il sensibilise aux besoins de leur enfant. Au terme du processus de médiation, l’enfant peut bénéficier d’une séance de suivi avec le professionnel afin que ce dernier discute avec lui des résultats et des messages transmis par ses parents suite à la médiation68. Cette 64 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 49 ; FILION/RICHARD, p. 54-58 ; GANANCIA, p. 136-137 ; VAN KOTE, p. 112- 113. 65 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, P. 48-50 ; FILION/RICHARD, p. 61-63 ; RICHARD/LAVERGNE, p. 172 ; VAN KOTE, p. 111-112. 66 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 49 ; FILION/RICHARD, p. 53 ss. 67 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 50. 68 BAUDE/DRAPEAU/ROBITAILLE, p. 50. 14 pratique se qualifie par conséquent d’implication ou de participation indirecte, car le point de vue de l’enfant est pris en compte, sans que ce dernier sont incorporé à la médiation de ses parents. En Suisse, comme partout ailleurs, il n’y a pas de façon particulière imposé au médiateur quant à la manière d’inclure l’enfant dans le processus de médiation familiale. Tout dépendra donc du médiateur et de la pratique qu’il a appris lors de sa formation. Il semble cependant que le modèle le plus répandu en Suisse soit celui de l’implication directe de l’enfant, à l’image de ce que propose Lorraine FILION. Par exemple, dans l’article intitulé « Suisse romande : Place des mineurs dans plusieurs situations de médiations familiales », Anne Catherine SALBERG et Florence STUDER RIDORÉ décrivent à plusieurs reprises l’implication directe de l’enfant dans la médiation de ses parents, bien qu’elles rappellent également que le processus d’implication varie en fonction des pratiques69. La place de l’enfant dans la médiation familiale de ses parents varie donc beaucoup en fonction des approches, le plus important étant de savoir s’adapter aux besoins du cas d’espèce. Comme le résument parfaitement les propos d’Avi SCHNEEBALG et d’Éric GALTON « La médiation peut toutefois être pratiquée selon un certain nombre de méthodes, toutes acceptables, de même qu’il existe de nombreux styles de plaidoiries, tous aussi efficaces »70. B. L’enfant et la procédure civile Maintenant que nous avons examiné la place de l’enfant en médiation familiale, dans le contexte du divorce ou de la séparation de ses parents, il nous faut prendre un compte un autre mode de résolution des conflits qui joue un rôle important en la matière, à savoir la procédure judiciaire. Dans ce chapitre, nous n’examinerons pas tous les aspects de la procédure civile qui concernent les enfants, mais seulement ceux qui nous ont semblé pertinents pour faire un parallèle avec la place de l’enfant en médiation. De même, l’objectif ici n’est pas de retracer tout le déroulement des étapes d’une procédure civile, raison pour laquelle nous ne traiterons que des points qui nous ont semblé essentiels. 1. La protection du bien de l’enfant L’enfant occupe une place particulière dans notre société et par conséquent, dans notre système juridique. En effet, l’enfance est une phase de perpétuels développements (physiques, psychologiques, intellectuels, moraux et sociaux) dont découle une certaine fragilité dont résulte un besoin de protection particulier71. Plusieurs textes internationaux imposent aux États diverses obligations concernant la protection de l’enfant. L’art. 3 de la Convention relative aux droits de l’enfant72 exige que l’intérêt supérieur de l’enfant soit conçu comme une considération primordiale dans toute décision (al. 1) et qu’il permette d’« assurer à l’enfant la protection et les soins nécessaires à son bien-être » (al. 2)73. En droit interne, à teneur de l’art. 11 al. 1 Constitution fédérale de la Confédération suisse74 « Les enfants et les jeunes ont droit à une 69 SALBERG/STUDER RIDORÉ, p. 174-177. 70 SCHNEEBALG/GALTON, p. 7. 71 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 2, n°1.1. 72 Convention relative aux droits de l’enfant du 20 novembre 1989 (CDE), RS 0.107. 73 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 2, n°1.3. 74 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 199 (Cst.), RS 101. 15 protection particulière de leur intégrité et à l’encouragement de leur développement ». Les art. 307 ss du Code civil suisse75 comportent quant à eux depuis longtemps des dispositions permettant la mise en œuvre de la protection de l’enfant76. De plus, afin d’accorder le droit suisse aux exigences de la CDE, diverses réformes législatives ont été mises en place et ont notamment abouti à l’obligation pour le juge d’auditionner l’enfant (art. 298 CPC et art. 314a CC) en janvier 2000 et au droit pour l’enfant capable de discernement de recourir contre la décision du juge lui refusant le droit d’être entendu (art. 298 al. 3 CPC et 314a al. 3 CC) en janvier 201177. Si la protection de l’enfant est une tâche qui incombe aussi à la société dans son ensemble, la première garante reste la famille de l’enfant (art. 3 al. 2 et 5 CDE ; art. 24 ch. 1 du Pacte international relatif aux droits civils et politiques78 ; art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales79 et art. 13 al. 1 Cst.)80. Il est donc primordial que les États, dans chacune des interventions de leurs organes, respectent l’autonomie de la famille et surtout celle de l’enfant à mesure que son discernement se développe. En effet, plus un enfant se développe, plus il faut lui accorder une autonomie personnelle, sociale et juridique adaptée à cette évolution. Autrement dit, même dans une procédure de protection, l’enfant doit être reconnu comme un véritable sujet de droit, une personne à part entière, et non pas comme un simple objet de la protection. Pour illustrer ce propos, nous pouvons prendre divers exemples, comme l’art. 5 CDE et l’art. 12 al. 1 CDE qui prévoient respectivement de tenir compte du développement des capacités de l’enfant et de lui accorder le droit d’exprimer librement son opinion sur les questions le concernant s’il est capable de discernement. L’art. 11 al. 2 Cst. prévoit pour sa part que les enfants « eux-mêmes leurs droits dans la mesure où ils sont capables de discernement ». Ces dispositions illustrent la volonté de considérer les enfants comme des sujets de droit et non pas comme des objets, même si nous verrons par la suite qu’il reste encore des progrès à faire en la matière (cf. infra IV. A. 1. b)81. D’ailleurs, ce changement de paradigme dans notre conception de la place et de la protection de l’enfant ne s’étend pas qu’au domaine juridique, car il ponctue également le débat dans le milieu de la médiation. 2. La notion de bien de l’enfant Le bien de l’enfant est une notion large, souvent reprise dans les divers secteurs en lien avec les mineurs. La médiation familiale ne fait pas exception à la règle, car le bien de l’enfant est régulièrement invoqué comme argument pour ou contre l’implication directe ou indirecte des mineurs au processus de médiation. De même, certains modèles, comme le modèle de Cochem qui fait actuellement l’objet d’un projet pilote dans les tribunaux de l’Est vaudois (cf. infra. IV. B) élaborent leur pratique dans le but spécifique de correspondre au mieux au bien de l’enfant. Autrement dit, c’est un principe sur lequel on ne peut pas faire l’impasse lorsqu’on examine les questions de la protection des mineurs et sur lequel le droit s’est aussi penché. 75 Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC), RS 210. 76 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 3, n°1.4. 77 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 11. 78 Pacte international relatif aux droits civils et politiques du 16 décembre 1966 (Pacte DCP), RS 0.103.2. 79 Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH), RS 0.101. 80 DE LUZE, p. 575 ; MEIER/SIMONI/HAURI, p. 2, n°1.2. 81 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 3, n°1.5 et 1.6. 16 La notion de bien de l’enfant n’est pas définie juridiquement et sa terminologie n’est pas uniforme. En effet, certaines dispositions dans leur traduction française parlent « d’intérêt de l’enfant » (art. 288 al. 1 CC) ou « d’intérêt supérieur de l’enfant » (art. 3 al. 1 CDE). D’autres dispositions, plus nombreuses, préfèrent utiliser les termes « bien de l’enfant » (ex. : art. 133 al. 2 CC, art. 264 al. 1 CC, art. 298 al. 1 et 2ter CC, art. 301 al. 1 CC). L’art. 307 al. 1 CC qui constitue une disposition centrale dans le droit de la protection civile de l’enfant parle pour sa part de « développement » dans la version française. Si ces différentes notions ont parfois départagé la doctrine, le point central du bien de l’enfant n’est en réalité pas son manque d’uniformité terminologique, mais bien ce qu’on entend par ce concept82. En effet, le législateur suisse n’a pas défini le bien de l’enfant, en faisant ainsi une notion juridique indéterminée qui possède la spécificité d’être relative, multidimensionnelle et interdisciplinaire83. De nombreuses définitions du bien de l’enfant ont été proposées au fil du temps. Généralement, elles s’axent selon trois points : les besoins de l’enfant, la mise en péril de ses intérêts et ses différents droits84. Nous avons donc choisi celle dressée par MEIER/SIMONI/HAURI : « Une action est orientée sur le bien de l’enfant lorsqu’elle choisit à chaque fois l’option qui paraît lui être le plus favorable à la lumière des droits fondamentaux et des besoins de base qui sont ceux de l’enfant »85. Le bien de l’enfant est donc un seuil d’exigence qui peut varier selon les conceptions. En ce sens, on peut faire trois distinctions sur la manière de concevoir le bien de l’enfant. Tout d’abord, on peut le percevoir comme un indicateur maximal. Le bien de l’enfant est alors un idéal, la meilleure option vers laquelle il faut tendre. Ensuite il peut être vu comme un indicateur suffisant ou satisfaisant, en ce sens que le bien de l’enfant doit être suffisamment préservé dans telle ou telle situation. Il s’agit de réaliser un certain degré de satisfaction. Finalement il peut être considéré comme un indicateur minimal. Dans ce cas, le bien de l’enfant est un seuil de référence en dessous duquel nous faisons face à une éventuelle mise en danger de l’enfant. C’est un standard minimum de protection86. Finalement, pour apprécier correctement le bien de l’enfant, il est important de prendre en compte plusieurs cadres de références. Tout d’abord, le bien de l’enfant peut être déterminé en fonction de l’avis des experts. Ensuite, l’avis des parents entre aussi en ligne de compte étant donné qu’ils sont les garants du bien-être de leur enfant au sein de leur propre système de référence. Il est également important que le cadre de référence dans lequel se situe le bien de l’enfant s’élargisse jusqu’à anticiper les intérêts du futur adulte qu’il deviendra (il faut notamment prendre en compte les perspectives d’avenir de l’enfant, ainsi que son processus de développement). Enfin, il est déterminant de rappeler que le cadre de référence doit être orienté sur l’enfant lui-même, c’est-à-dire sur ses droits et ses besoins propres. Cette démarche recouvre et élargit les trois premières, en plaçant l’enfant au premier plan. Elle est également importante, car elle permet de prendre en compte les possibles conflits d’intérêts subits par l’enfant, ou à tout le moins de les mettre en lumière87. 82 DE LUZE, p. 574-575 ; MEIER/SIMONI/HAURI, p. 4, n°1.8 à 1.10. 83 DE LUZE, p. 578 ; MEIER/SIMONI/HAURI, p. 5, n°1.11. 84 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 5, n°1.12. 85 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 5, n°1.14. 86 DE LUZE, p. 577 ; MEIER/SIMONI/HAURI, p. 5, n°1.15. 87 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 6, n°1.17 et 1.18. 17 Or ces différentes facettes du bien de l’enfant montrent à quel point cette notion est complexe et qu’elle ne prend réellement sens que par rapport à une situation particulière. 3. La concrétisation du bien de l’enfant Peu importe la définition ou la terminologie retenue, l’essentiel reste que le bien de l’enfant ne peut jamais être déterminé abstraitement. Il doit être considéré en fonction de chaque situation particulière et selon l’ensemble des circonstances du cas d’espèce (art. 4 CC et art. 133 al. 2 CC). Tout cela, dans le respect des dispositions constitutionnelles et internationales applicables au domaine de la protection de l’enfant. Ainsi, la situation personnelle, médicale, familiale, scolaire et sociale du mineur déterminera ce qu’on entend exactement par « bien de l’enfant » dans un cas concret. De même, il est important de prendre en compte sa situation présente, mais aussi ses perspectives d’évolution. Autrement dit, on ne regarde pas que le court terme, mais aussi dans la mesure du possible le moyen et long terme. Le type de décision à prendre par l’autorité aura aussi toute son importance, car les éléments examinés ne seront pas les mêmes (ou pas forcément examinés avec la même intensité) si nous sommes dans une procédure d’adoption ou face à un cas de retrait du droit de déterminer le lieu de résidence de l’enfant par exemple. Notons encore que le législateur suisse n’a pas fourni de liste exemplative des critères à prendre en considération lors de l’examen du bien de l’enfant, contrairement au droit de certains pays anglo-saxons88. Les spécialistes (tel que des pédopsychiatres, des psychologues et des juristes) ont néanmoins identifié des catégories générales de facteurs positifs et négatifs quant à leur impact sur le bien de l’enfant. Parmi les facteurs positifs, on retrouve notamment : l’encouragement du développement physique, intellectuel et moral ; la stabilité de l’environnement ; l’opportunité de développer des relations affectives ; le respect de la volonté et de l’autodétermination de l’enfant ; le maintien des liens avec chacun des parents en cas de séparation. À l’inverse, on retrouve dans les facteurs négatifs : la maltraitance ; le manque de soutien au développement ; l’amplification des conflits de loyauté en cas de séparation des parents89. La seule lecture de ces divers facteurs nous permet déjà d’appréhender l’importance que peut constituer le dialogue entre un enfant et ses parents lors de la séparation de ces derniers, ne serait-ce que pour maintenir au mieux les liens avec chacun de ses parents. Or, le but de la médiation étant de restaurer le dialogue entre les parties, ce processus peut s’avérer être un grand atout face à ce type de situation. C’est dans la concrétisation du bien de l’enfant qu’il est important d’avoir une approche interdisciplinaire. En effet, d’autres disciplines ont toute leur place dans l’examen concret du bien de l’enfant, en particulier la psychologie, la médecine, la sociologie et les sciences de l’éducation90. En pratique, mettre en place une approche interdisciplinaire n’est pas toujours chose aisée, car les intervenants n’ont pas toujours une bonne compréhension des limites de leurs domaines mutuels, pourtant ce n’est pas chose impossible et c’est même l’un des piliers du modèle de Cochem que nous examinerons par la suite (cf. infra. IV. B). Pour finir, relevons que même si le bien de l’enfant est avant tout associé à sa nature de critère matériel de décision, il joue en outre le rôle primordial de principe d’interprétation pour toutes les bases légales en lien avec la protection de l’enfant. Qui plus est, il est aussi considéré comme 88 DE LUZE, p. 567-571 ; MEIER/SIMONI/HAURI, p. 6, n°1.19. 89 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 7, n°1.24. 90 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 7, n°1.20 et 1.21. 18 une règle de procédure qui oblige l’autorité compétente à accorder à l’enfant le droit d’exprimer son opinion sur les affaires le concernant (art. 298 CPC et art. 314a CC)91. C’est ce qu’on appelle, « l’audition de l’enfant ». 4. L’audition de l’enfant Parmi les différents droits de l’enfant, le principal est le droit d’être auditionné92. Le siège de la matière se trouve à l’art. 298 du CPC sous le titre « Audition de l’enfant ». Selon cette disposition, les enfants doivent être entendus personnellement et de manière appropriée, en principe par le juge. L’audition de l’enfant est un droit qui découle directement des art. 29 al. 2 de la Cst., 6 par. 2 CEDH et 12 al. 1 CDE. L’audition de l’enfant sert principalement à trois choses. Tout d’abord, elle permet de répondre au besoin de protection de l’enfant en offrant au juge la possibilité de se faire une idée des besoins réels de l’enfant et de sa situation familiale93. Ensuite, l’audition de l’enfant constitue également une mesure d’instruction permettant de recueillir des informations précieuses. Les parents ont d’ailleurs le droit de requérir l’audition de l’enfant à titre de moyen probatoire, si elle n’a pas déjà été ordonnée94. Finalement, certains auteurs estiment que l’audition de l’enfant permet une « mise en capacité de l’enfant » en sa qualité de personne titulaire de droits subjectifs. En effet, l’enfant n’est pas une partie dans la procédure de ses parents, mais il est directement concerné par cette dernière. C’est la raison pour laquelle certains auteurs lui reconnaissent une position de « quasi-partie ». L’audition sert alors au respect de la personnalité de l’enfant, en plus d’incarner une mesure d’instruction et de servir le besoin de protection de l’enfant95. En médiation, la participation de l’enfant dépend essentiellement de la pratique du médiateur. Ce n’est pas un « droit » et elle n’est pas acquise du simple fait que les parents entreprennent une médiation, ne serait-ce que parce qu’elle nécessite le consentement des parents. En procédure judiciaire, l’implication de l’enfant et le déroulement de son audition sont nettement plus réglementés (notamment par la jurisprudence), même si nous verrons ultérieurement qu’il existe certains écarts entre la théorie et la pratique. a) Le déroulement de l’audition de l’enfant Selon l’art. 298 CPC lors de son audition, l’enfant est entendu par le juge compétent, une délégation du tribunal ou éventuellement par un tiers nommé à cet effet96. La volonté qui prédomine est celle de ne pas intimider inutilement l’enfant. C’est la raison pour laquelle le tribunal, si c’est à lui que revient la tâche de mener l’audition, ne sera jamais présent au complet. C’est le juge seul (éventuellement accompagné d’un greffier) qui entendra l’enfant, afin de 91 MEIER/SIMONI/HAURI, p. 7-8, n°1.25. 92 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 168. 93 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 15 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 169 ; SIMONI/WIDER ; p. 212, n°7.5. 94 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 169. 95 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 12-13 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 169-170 ; SIMONI/WIDER ; p. 213, n°7.7. 96 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p.15 ; PRADERVAND-KERNEN, Position juridique de l’enfant, p. 349 ; RAEMY, p. 44 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 170 ; SIMONI/WIDER ; p. 215, n°7.13. 19 créer une égalité de nombre face à l’enfant97. En principe, c’est au juge instructeur que revient la tâche d’auditionner l’enfant. La délégation de l’audition à un tiers professionnel devrait en théorie demeurer un cas exceptionnel. Cependant, il est devenu usuel dans les tribunaux romands de faire auditionner l’enfant par un tiers professionnel de l’enfance98. Lorsqu’un enfant est convoqué à une audition, il reçoit une invitation écrite transmise soit par courrier, soit par le biais de ses parents ou éventuellement par le service de protection de l’enfance99. Lors de l’audition, la présence des parents, de leurs représentants ou du curateur de l’enfant est exclue. Cette confidentialité a pour but de protéger l’intérêt de l’enfant. Cependant, cette protection a des limites car les parents conservent un certain droit à l’information100. On retrouve le même fonctionnement concernant le procès-verbal de l’audition de l’enfant. En effet, la personne chargée d’entendre l’enfant ne prend que de simples notes dans le but d’établir un bref rapport. Elle ne tient en aucun cas un procès-verbal complet101. Ainsi, seules les informations indispensables pour l’appréciation du tribunal figurent dans le rapport. Le droit de l’enfant à la confidentialité sur le contenu de l’audition ne prime pas sur le droit d’information des parents. Ainsi, à travers l’exercice de leur droit d’être entendu, les parents peuvent se voir remettre le rapport de l’audition. Ce dernier est cependant limité à l’essentiel, c’est-à-dire que l’enfant communique les informations qu’il accepte de dévoiler à ses parents. La prise de position finale de l’enfant est dans tous les cas communiquée, afin de ne pas violer le droit d’être entendu des parents. En revanche les parents n’ont pas le droit d’exiger les motivations de l’enfant quant à sa position finale. Ces diverses limitations du droit d’être entendu des parents, prévues par l’art. 298 CPC, sont dans l’intérêt premier de l’enfant. Elles ne violent ainsi pas l’art. 29 Cst ou la CEDH102. En principe, l’audition de l’enfant n’a pas lieu dans une salle d’audience. Si l’enfant est entendu par le juge, l’audition se déroulera dans le bureau de ce dernier. Si l’audition est menée par un professionnel de l’enfance, elle aura lieu au domicile de l’enfant ou dans un endroit neutre103. Afin de préserver un maximum le bien de l’enfant, la personne qui effectue l’audition doit faire en sorte que cette dernière ne ressemble pas à un interrogatoire. Un véritable dialogue doit être établi avec l’enfant, dans le but de recueillir son point de vue sur sa situation familiale et sa place auprès de ses parents séparés. Le niveau de langage doit être adapté à celui de l’enfant104. Lorsque le droit à l’audition de l’enfant a été violé, il doit être rétabli, soit devant l’autorité de première instance, soit exceptionnellement devant l’autorité de deuxième instance105. 97 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 171. 98 HITZ QUENON, p. 73-75 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 171. 99 RAEMY, p. 44-46 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 170 ; SIMONI/WIDER ; p. 216-217, n°7.19 et 7.23. 100 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 172. 101 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 26 ; PRADERVAND-KERNEN, Position juridique de l’enfant, p. 353 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 176 ; SIMONI/WIDER ; p. 222, n°7.34. 102 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 177. 103 RAEMY, p. 46-47 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 172 ; SIMONI/WIDER ; p. 219-221, n°7.28 ss. 104 RAEMY, p. 47-48 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 172-173. 105 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 173. 20 b) Les limites à l’audition de l’enfant La principale limite à l’audition de l’enfant est l’âge de ce dernier. Le législateur n’a pas fixé dans la loi de limite d’âge concernant le droit d’être entendu de l’enfant. La jurisprudence du Tribunal fédéral a donc déterminé trois tranches d’âges qui servent de repères106. La première tranche d’âge concerne les enfants de moins de six ans révolus. En principe, ceux- ci ne peuvent pas être auditionnés. Certaines exceptions sont néanmoins possibles, par exemple si toute une fratrie est entendue et que seul le benjamin ne peut pas être entendu alors qu’il approche des six ans. De plus, certains auteurs estiment que les enfants devraient pouvoir être entendus dès l’âge de trois ou quatre ans, peu importe leur place dans la famille107. Les enfants entre six et douze ans révolus constituent la deuxième tranche d’âge. Selon la psychologie enfantine, il est admis que dans cette tranche d’âge les activités mentales de logique formelle ne sont pas encore possibles, de même que la capacité de différenciation et d’abstraction orale. Ainsi, l’audition de l’enfant permet surtout au juge de disposer d’une source de renseignements supplémentaire afin de fonder son opinion personnelle108. Elle ne permet pas de se fonder sur la volonté de l’enfant quant à sa situation familiale, car il n’est pas en mesure de formuler une volonté stable et de faire abstraction des facteurs d’influence extérieurs109. Finalement la troisième tranche d’âge concerne les enfants de plus de douze ans révolus. À partir de cet âge, l’enfant est réputé capable de discernement concernant la prise de décision pour les éléments touchant à son quotidien et son affect110. Dès lors, la justice doit rendre une décision complète et dans le respect de la personnalité de l’enfant111. En plus de l’âge de l’enfant, il existe d’autres limites à son audition qui ne sont pas non plus précisées par la loi. Parmi les cas les plus fréquents qu’on retrouve dans la jurisprudence, on constate que le juge peut renoncer à l’audition de l’enfant : lorsque le refus d’être entendu est exprimé directement par l’enfant de façon claire et crédible (dans ce cas, le juge pourra renoncer à l’audition de l’enfant à condition qu’il s’assure que le souhait de l’enfant n’ait pas été influencé par ses parents) ; lorsque l’enfant risque de subir d’importantes représailles s’il était amené à s’exprimer et que cette crainte est réelle et fondée ; lorsque l’enfant est proche de la majorité, car les mesures prononcées par le juge sont dans ce cas destinées à ne durer que pendant une courte période ; lorsque l’audition engendre une atteinte grave à la santé physique ou psychique de l’enfant ou si l’audition place l’enfant dans une situation insupportable, notamment en raison d’un conflit aigu de loyauté (de telle sorte que le rapport entre l’utilité de l’audition de l’enfant et la souffrance infligée à ce dernier paraîtrait disproportionné)112. 106 ATF 133 III 553, consid. 3 ; TF 5A_131/2021 du 10.09.2021, consid. 3.2.3 ; TF 5A_354/2015 du 03.08.2015, consid. 3.1 ; PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 17 ; PRADERVAND-KERNEN, Position juridique de l’enfant, p. 350-351 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 173. 107 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 18 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 173. 108 ATF 131 III 553, JdT 2006 I 83, consid. 1.2.2 ; TF 5A_593/2011 du 10.02.2012, consid. 3.2 ; PRADERVAND- KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 18. 109 TF 5A_554/2014 du 21.10.2014, consid. 5.1.2 ; TF 5A_799/2013 du 02.12.2013, consid. 5.7 ; PRADERVAND- KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 18 ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 174. 110 TF 5A_701/2011 du 12.03.2012, consid. 2.2.2 ; TF 5A_89/2010 du 03.06.2010, consid. 4.1.2. 111 PRADERVAND-KERNEN, Droits de l’enfant dans la procédure civile, p. 21 ss ; REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 174. 112 REISER/GAUDRON-CARLIN, p. 175. 21 Il faut cependant préciser que dans la grande majorité des cas de séparation des parents, l’enfant se retrouvera malgré lui au sein d’un conflit de loyauté engendrant pour ce dernier un certain stress. Cette situation étant malheureusement usuelle, le juge ne peut pas refuser l’audition de l’enfant au simple motif d’épargner cette charge de stress à l’enfant113. De plus, même en présence d’un important conflit de loyauté, le juge ne pourra dans tous les cas pas renoncer à l’audition de l’enfant si celui-ci n’a jamais été entendu dans la procédure ou si les résultats de son audition ne paraissent plus d’actualité114. Toutefois, nous pouvons déjà dire à ce stade du raisonnement que ces propos doivent être nuancés, car comme nous le verrons par la suite (cf. infra IV. A. 1. b) une grande proportion des enfants ne sont en réalité pas entendus en pratique. 5. Autres droits et obligations de l’enfant dans la procédure matrimoniale a) L’obligation de collaborer de l’enfant En médiation, l’implication d’un enfant (directe ou indirecte) est soumise à son consentement, ainsi qu’à celui de ses parents115. En procédure civile, la pratique est différente. Si on examine dans un premier temps les bases légales pertinentes, on constate que l’art. 160 al. 1 CPC impose aux parties et aux tiers, l’obligation de collaborer à l’administration des preuves. Elle se décline en trois facettes dont l’alinéa 1 en fait la liste : l’obligation de faire une déposition conforme à la vérité, en tant que partie ou témoin ; l’obligation de produire les documents requis (sauf exception) ; l’obligation de